CONGRESO NACIONAL SOBRE LA IMPUGNACION EN EL PROCESO PENAL

PONENCIA

CONGRESO NACIONAL SOBRE LA IMPUGNACION EN EL PROCESO PENAL.-

COMISION NRO 1: Tema: “La impugnación en el proceso penal conforme la Constitución Nacional – La Revisión como garantía del imputado y el significado del “Derecho a la doble conforme “ Extensión del Derecho a las Víctimas con rol de querellantes particulares.

Ponencia presentada por el INSTITUTO DE DERECHO PROCESAL PENAL DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE MORON cuya exposición estará a cargo del Miembro Informante del mismo el Abogado Especialista en Administración de Justicia (UBA) Dr. Luis del Valle MORENO T. VII F. 89 C.A.M...

Jefe de Trabajos Prácticos por Concurso en Derecho Constitucional Cátedra del Dr. Daniel Sabsay Fac.Derecho UBA.-

Maestrando en Maestría en Magistratura (UBA) Doctorando en Área Derecho Constitucional (UBA Fac. Derecho) Miembro del Instituto de Derecho Procesal Penal del Colegio de Abogados de Morón

E mail:  camoron@org.ar     Teléfono: 011 4629.0404
luisdelvallemoreno@yahoo.com.ar   cel 1551520297


ABSTRACT:

Esta ponencia tiene por finalidad demostrar la importancia que desde el Derecho Procesal Constitucional y del ejercicio particular de la Abogacía, de cómo se debiera interpretar y aplicar el control de Admisibilidad del Recurso de Apelación por las Cámaras de Garantías y Apelaciones de la Provincia de Buenos Aires, acerca del texto constitucional en cuanto a las Garantías Procesales constitucionales y las normas procesales rituales sancionadas por la Honorable Legislatura Bonaerense para el Servicio de Administración de Justicia, en cuanto hace al Derecho al Recurso del imputado. Así también, el derecho del Particular Damnificado a recurrir una absolución y/o a solicitar condena habiendo impulsado la acción que puede concluir en el denominado “Juicio Abreviado”; situaciones previstas por el Código ritual Bonaerense ( CPP) destacándose las diferencias del procedimiento penal común del denominado “Procedimiento en Flagrancia”.

Para cumplir tal cometido, hemos de proceder a analizar las normas de la Constitución Nacional en lo que atañe al Derecho al Recurso y de la evolución de la normativa procesal local en cuanto a su admisibilidad y procuraremos establecer si existe una tensión entre las normas o bien, cómo debería ser una correcta hermenéutica del juego armónico entre ellas, y la evolución de la jurisprudencia aplicada hasta la actualidad.

Como conclusión, sostendremos que resulta necesario una nueva interpretación del Derecho al Recurso en el ámbito local al momento de ejercer el Tribunal ad quem el control de admisibilidad, que haga propiciar una nueva reflexión en la toma de decisiones judiciales que consideramos que actualmente limitan con un criterio restrictivo dicha Garantía Procesal Constitucional, con el propósito de que este Congreso discuta la ponencia y de resultar aprobada, se propicie a la Honorable Legislatura de la Provincia de Buenos Aires la modificación de ciertos artículos del Código de Procedimientos que hagan efectivos tanto el Derecho al Recurso a favor del Imputado como de la víctima ejerciendo el rol de particular damnificado no pudo participar de la negociación que lleve a la presentación de un acuerdo entre la acusación fiscal y la defensa y que actualmente no puede cuestionarlo..- Instituto de Derecho Procesal Penal Colegio de Abogados de Morón. Dr. Luis del Valle Moreno Miembro Informante
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AUTOR - MIEMBRO INFORMANTE:   DR. LUIS DEL VALLE MORENO


TEMA:

El control de la Admisibilidad del Recurso de Apelación por el Tribunal Superior en el Código de Procedimientos Bonaerense vs. la Garantía Procesal Constitucional del Derecho al Recurso del Imputado como del Particular Damnificado en el Juicio Abreviado.-

PRESENTACION:

Las Normas Constitucionales Federales y Procesales Locales. Unidad de Sentido o tensión de normas

Atento a la forma de Estado y de Gobierno, conceptos éstos que la Ciencia Política señala, la Nación Argentina se ha organizado definitivamente como un Estado de Derecho Federal, Republicano y Representativo en donde el pueblo no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes. No
obstante ello, la reforma parcial de la Constitución Nacional de 1994, estableció ciertas formas de democracia semidirecta en sus artículos 39 y 40, los que no tienen su correlato en la Constitución Bonaerense, que también tuvo su procedimiento de reforma simultáneamente en dicha data.-

En cuanto a su forma de Gobierno es netamente Presidencialista, se establece la división de poderes y funciones y se le atribuye al Poder Judicial el control difuso de la constitucionalidad de las normas, esto último previsto por el Artículo 57 de la Constitución local.-

La creación de normas procesales penales, poder no delegado por las Provincias a la Nación, entre otras la Provincia de Buenos Aires, en ejercicio de sus facultades constitucionales, al tiempo de su incorporación a la Nación en 1860, se reservó la forma de establecer su Administración de Justicia, dictando los Códigos de Procedimientos necesarios para aplicar las normas de fondo que sanciona como legislador el Congreso de la Nación Argentina.

El resultado del proceso constituyente derivado en 1994, ha hecho que el Legislador Bonaerense adoptara a fines de la década de 1990 a través de la sanción de la Ley Provincial 11.922, un nuevo sistema de enjuiciamiento penal por delitos que se cometen en su territorio cuya competencia surge de la razón y la materia.

En ese sentido, la sanción del código de rito citado y la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial, estableció un modelo acusatorio totalmente distinto del entonces vigente (ley provincial 3589 denominada Código Jofré).

Al tiempo de modificarse el sistema de enjuiciamiento con la sanción de la aludida ley, ya estaba vigente la Reforma Constitucional Nacional de 1994 en donde se habían incorporado con jerarquía constitucional once Tratados Internacionales de Derechos Humanos (en adelante DDHH) al cuerpo normativo de la Constitución en su Art. 75 inc. 22 de la CN

La Doctrina Constitucional a través de publicaciones de autores de gran jerarquía comenzó a denominar “Bloque Federal de Constitucionalidad” al juego armónico de las normas contenidas en la primera parte de la Constitución Nacional como la segunda, denominada parte Orgánica estableciendo que entre ambas disposiciones no había supremacía de una con relación a otra sino que se complementaban la parte Dogmática de las Declaraciones, Derechos y Garantías, con los Instrumentos Internacionales tal como habían sido incorporados a la carta fundamental por la reforma constitucional en cuestión. La supremacía constitucional y el control difuso de constitucionalidad quedó a cargo de los jueces tanto de la Nación, como Provincial y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, sin perjuicio que el legislador en sus respectivas jurisdicciones para los casos que corresponden a su jurisdicción puedan establecer un control de constitucionalidad concentrado, como puede ser el sistema constitucional de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La sanción del nuevo código de Procedimientos estuvo diseñado su tratamiento antes de su estado parlamentario, en una comisión ad hoc que estudió y propuso un nuevo modelo de enjuiciamiento, teniendo en cuenta las reformas procesales que se venían produciendo en el continente y que apuntaban a un cambio radical del sistema escriturario típico de los denominados “modelo inquisitivo” el cual se había establecido siguiendo la tradición Hispánica de dominación de esta parte del mundo.

Por el contrario, el nuevo código surgido y conocido como Ley 11.922 responde a la nueva visión del procedimiento acusatorio, conformado con algunas disposiciones constitucionales de la Constitución Histórica de 1853, y los sistemas de enjuiciamiento anglosajones, aunque limitado dicho modelo por cuanto no introdujo la institución del juicio por jurados.

En lo que interesa a esta Ponencia, partimos de dos hipótesis: la primera la reseñamos diciendo que el legislador local, teniendo como horizonte de guía al Derecho Constitucional, al dictar su Código de Procedimientos que regula su sistema de enjuiciamiento o de administración de justicia ha tomado un modelo que responde al nuevo paradigma de una democracia más protagónica en donde la cosa pública como puede ser un proceso judicial, es posible presenciar el debate entre un Órgano acusador y una Defensa técnica especializada y un tercero imparcial denominado Tribunal de juicio que escuchadas las partes toma una decisión sobre el particular.

La otra hipótesis puede entenderse que el Estado Provincial, siguiendo criterios de Política Criminal, ha establecido un nuevo sistema de enjuiciamiento basado más en la gestión y administración del tiempo y recursos del sistema procesal penal, para asegurar los intereses de la sociedad a través de sus órganos ( Ministerio Público fiscal y Poder Judicial), en donde tiene presente las Garantías Procesales Constitucionales, pero termina por tomar partido en defensa de los intereses de la sociedad con respecto al ciudadano imputado de la comisión de un delito.

Y he aquí el quid de la cuestión. La pregunta reflexiva que formulamos desde este Instituto sería si el Juez de la Alzada al aplicar la norma en el sistema recursivo o de impugnación contra el recurso de decisiones judiciales debe efectuar un razonamiento partiendo como punto de partida el vértice de la “pirámide constitucional” y desde allí en escala descendente las normas infraconstitucionales, y ponderar los textos constitucionales con los textos locales y en el caso de conflicto de normas aplicar la de mayor jerarquía.

O quizás por contrario imperio, el juez aplique el derecho local entendiendo que es la adecuada reglamentación del derecho procesal constitucional y da preeminencia al primero. Por último el Juez que interpreta la norma procesal local y decide más allá de la voluntad del legislador que le diera vida a ella, estableciendo por sí la decisión que conlleva al desconocimiento de las garantías procesales constitucionales como ser el Derecho al Recurso, tanto del imputado como del Particular Damnificado.-


El Sistema Recursivo. Las normas y las decisiones judiciales

Actualmente en el sistema de procedimiento penal de la Provincia de Buenos Aires, tenemos varios modelos de enjuiciamiento y varios recursos según la clase de pena o según el tipo de proceso. Vamos a hacer una selección de dos sistemas: el del Juicio tradicional en sus tres etapas (IPP, intermedia y Debate juicio propiamente dicho o bien juicio abreviado) y al sistema instaurado por la Ley 13.811 denominado Procedimiento en Flagrancia. Y en particular, proponemos trabajar concretamente sobre el denominado “Recurso de Apelación” tanto para Resoluciones Interlocutorias, como para control de sentencias definitivas, y así recortar y delimitar el tema en cuanto al control de Admisibilidad del Recurso de Apelación por el superior versus la Garantía Procesal Constitucional del Derecho al Recurso.-

Para entender la hipótesis que tratamos de demostrar, necesariamente tendremos que recordar cómo estaba instrumentado originariamente el sistema recursivo en el original código de procedimientos según la Ley 11922.

En el sistema recursivo del Libro Cuarto titulado IMPUGNACIONES a partir de los Arts. 421 y siguientes y desarrollado con el Título III Subtitulado RECURSO DE APELACION desde los Art. 439 a 447 inclusive.-

En líneas generales y para no fatigar al lector, originariamente el Art. 439 establecía que dicho Recurso se aplicaba contra las decisiones de la etapa de Investigación Penal Preparatoria y durante el trámite del proceso, que expresamente se declaren impugnables o que causen gravamen irreparable. El 440 hablaba del órgano competente encargado de su resolución. El 441 decía del plazo en que se tenía que interponer y el 442 la forma que se debía adecuar a su interposición. Cabe destacarse que en el sistema originario de la Ley 11.922 el legislador excepto el Ministerio Público fiscal, los demás sujetos del proceso (defensa o particular damnificado) solamente debían indicar los motivos de agravios en que sustentaban su recurso y la constitución de domicilio en el caso que el asiento del tribunal superior (“ad quem”) fuera distinto del lugar del juez a quien se le apelara su decisión (“a quo”) y la sanción por su no cumplimiento.

El Art. 443 hablaba del mejoramiento del recurso o trámite de la mejora, sostenía que los fundamentos del mismo los efectuaría ante el Tribunal ad quem desde que fuera notificada su radicación ante la Sala pertinente. El Art. 444 mencionaba cuando la causa era elevada y en la práctica se elevaba copias del expediente o bien el expediente mismo generándose un Incidente de apelación y de ser necesario, el Ad quem podía requerir el los autos principales. El Art. 445 se dedicaba a determinar la Deserción del Recurso en caso de que el apelante desistiera o no se produjera adhesión. El Art. 446 permitía en lugar de presentar el escrito de fundamentación del recurso informar oralmente ante los jueces de cámara y el Art. 447 establecía el plazo dentro del cual tenía que resolver el tribunal ad quem.

Promediando el año 2004, el Legislador Bonaerense introdujo profundos cambios en el tratamiento del Recurso de Apelación y en las condiciones del control de admisibilidad del mismo. Así también en cuanto a su forma de interposición y la posible celebración de una audiencia ante el Tribunal cuando se la hubiera fundadamente solicitado ante el Juez a quo. Expresamente estableció en su nuevo artículo 446 al que tituló Admisibilidad, estableciendo una prevención para al apelante de que ante la inobservancia de los requisitos de admisibilidad sobre la forma en la interposición del recurso, la Sala podrá decidirlo sin más trámite.-

Con la sanción de la mencionada Ley 13.260 el legislador bonaerense procuró darle celeridad en el trámite al Recurso de Apelación en la etapa de investigación para evitar que un sistema con recursos de decisiones interlocutorias, la concesión y el trámite del mismo, pudiera entorpecer el avance del proceso penal ante el cuestionamiento de cada decisión sobre el Acto Procesal ( excarcelación, morigeración, nulidad de notificación , realización de pericias, etc), de manera tal que cada acto procesal cuestionado fuera evaluado por un órgano superior a quien se le cuestionara su decisión. En ese sentido, entendemos que el Legislador de la Ley 13.260 eliminó el trámite de la mejora, lo que implicó para la Defensa y/o el Particular Damnificado al tomar la decisión de intentar apelar el deber de debe motivar y fundar porqué ha cuestionado la decisión del Juez a quo, y a su vez la admisibilidad del recurso intentado implicó un doble control. Vale decir que, permitió al Juez cuestionado o apelada su decisión a que lo concediera pero, aún concediéndolo autorizó al superior o al tribunal ad quem que a su vez ejerza un nuevo control para saber si fue interpuesto en tiempo y forma, si los motivos han sido expresados y si está fundado.

Esto es lo que la Doctrina Procesalista dice que el Recurso debe “bastarse a sí mismo” o ser “auto suficiente “ Cumplidos todos esos requisitos, entonces el tribunal ad quem sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo declararía su admisibilidad y luego pasaría a su tratamiento sobre el particular. De ese modo, las Cámaras de Garantías Departamentales, se asemejaron en práctica profesional a las Salas del Tribunal de Casación Penal, antes del mentado caso “Casal” de la CSJN. Vale decir, al ingresar el recurso de casación a la Presidencia del TCPBA se hacía un control de admisibilidad para luego si ese test o control de admisibilidad resultaba aprobado, se avocaban al tratamiento del recurso y se requerían los autos principales al tribunal del juicio. Tiempo después el TCPBA comenzó a modificar su criterio restrictivo del control de admisibilidad y de su rechazo por formalidades en la presentación del recurrente ( que originariamente se lo presentaba al Recurso ante la Mesa de Entradas General en la Ciudad de La Plata y no ante el Tribunal o Juzgado que dictó sentencia definitiva) y se transformó en un Tribunal más permisivo en cuanto a darle efectividad al principio procesal constitucional de la “garantía de segunda instancia” o la denominada “Doble Conforme” establecida por el Pacto de San José de Costa Rica (Convención Americana de Derechos Humanos) en su Art. 8ª inc. 2 h) “Derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior” y como dijimos al comienzo de la exposición la mencionada garantía procesal se encuentra con jerarquía constitucional, en el Art. 75 inc. 22 de la CN.

Es que resultaba a todas luces evidente, que si dicho Tribunal de Casación creado por Ley de la Legislatura Provincial tenía como misión ser instancia revisora de las sentencias definitivas de los Tribunales Orales y de los Juzgados Correccionales, al declarar inadmisible al recurso de Casación conferido por los tribunales inferiores, y no entrar a considerarlo prácticamente se estaba tensionando el derecho del Juez del control de admisibilidad previsto por una norma procesal local contra el derecho del imputado a que un tribunal superior revisare el fallo del inferior, limitando dicho derecho ( a recurrir) al imputado y no cumplir con la garantía procesal de rango y jerarquía constitucional en cuestión ( el Art. 8º inc. 2 h) CADH).

Ahora bien, detallado cómo el máximo tribunal penal de la Provincia de Buenos Aires fue evolucionando a favor del imputado en cuanto a la admisibilidad del recurso de Casación, restaría ahora adentrarnos en cómo se utiliza el doble control de admisibilidad para la concesión del recurso de APELACION en los procedimientos comunes, como en el procedimiento en Flagrancia y del recurso de Apelación con la última reforma procesal que ha instituido como tribunal de segunda instancia para las causas correccionales a las Cámaras de Garantías Departamentales.

Básicamente tal cual el legislador a partir de la ley 13.260 en adelante ha querido que aquellos cuestionamientos de las decisiones judiciales que declarase impugnable o que causen gravamen irreparable sean apelables. Esto no debe entenderse como un sistema cerrado y ajeno al sistema procesal de la Constitución Nacional establecido como Garantías en los Tratados de DDHH. Por ejemplo, ante la denegatoria de un pedido de morigeración el CPP no prevé el Recurso de Apelación contra la decisión que la deniega. Rememoramos un Recurso interpuesto por un miembro de este Instituto de un caso durante el año 2003 ante un Juzgado de Garantías de San Martín, en donde la Magistrada había concedido el recurso de apelación contra el auto que denegaba el pedido de morigeración y elevado el caso al tribunal ad quem -todavía no regía la Ley 13.260- lo declaró inadmisible al recurso intentado argumentando la Sala II de Garantías que no estaba previsto por el legislador bonaerense. Contra esa decisión se interpuso recurso de casación el cual fue concedido. El Fiscal de Casación aceptó el planteo por entender que aún cuando el legislador no lo hubo plasmado en el texto del CPP no era menos cierto que las garantías constitucionales establecidas por los Tratados de Derechos Humanos, resultaban ser normas operativas al derecho procesal local y que los jueces no podían desconocerlo. Como conclusión la Sala III del TCPBA que resolvió el caso, dispuso que la Cámara de Garantías de San Martín debía ingresar al conocimiento del recurso por cuanto, el imputado aún en la etapa de investigación a que las decisiones de tribunales inferiores tenía. el derecho a recurrir dicha decisión. En ese caso, se trataba de un control de admisibilidad que ejerció la Sala II de la Cámara de Garantías de San Martín por falta de norma procesal que autorizara la apelación.-

En otras situaciones, se puede dar el control de admisibilidad cuando a criterio del Tribunal ad quem, o Alzada considera que el recurso concedido no cumple con las formas y por tanto no será considerado. El problema que encontramos en la práctica del ejercicio de la abogacía es que cuando las decisiones son contradictorios. Veamos el siguiente ejemplo: ante un recurso de apelación contra la decisión del juez que dictó el auto, éste lo concede y lo considera motivado y fundado acorde a derecho. Recibida las actuaciones por el Tribunal ad quem que no lo admite y lo declara inadmisible, sea el sistema escriturario con el procedimiento común, o bien oral y actuado ante el denominado Procedimiento en Flagrancia, que lo declara inadmisible y no abre el recurso, o sea en términos sencillos, no lo va a tratar y sella la suerte del imputado y de su defensa.-

Veamos cómo funciona en uno y en otro caso:

En el procedimiento común, el apelante deberá cumplir con los siguientes requisitos para que el Juez a quo le acepte el recurso intentado deberá indicar cuáles son los motivos de agravio y sus fundamentos. Esto significa en buen romance que le deberá indicar cual/es partes del fallo entiende que el juez se ha equivocado o ha aplicado erróneamente el derecho, esto se conoce en doctrina como la teoría del error in procedendo o del error in iudicando o sea, error en el proceso en la valoración de los hechos o en la prueba, y en el error del derecho de la subsunción de los hechos en la norma jurídica.

La jurisprudencia bonaerense indica que la impugnación debe bastarse a sí misma. Pero ¿qué entendemos por motivar? Puede definirse a la motivación en la explicación a la Alzada cuál es el defecto, la omisión o el error de la resolución cuestionada, lo que no se satisface por ejemplo con la genérica manifestación de que el auto atacado es contrario a derecho, arbitrario o que causa un gravamen irreparable. Entonces los jueces de la alzada, quieren que según la exigencia del Art. 442 del CPP al momento de presentar el escrito o de deducir la apelación, el recurrente señale, aunque sea brevemente, los motivos de agravio que la sustentan.

Esto implica para quienes ejercemos la profesión que debemos darnos a entender de lo que pretendemos que el superior modifique lo decidido por el inferior. Pero a diferencia del Código de Procedimientos Nacional, a más de motivar, debemos fundar y esto significa que debemos desarrollar una argumentación tanto fáctica como jurídica de porqué la decisión que tomó el Magistrado está basada en un error de hecho, de derecho por violación de la doctrina legal o que deviene arbitraria por no corresponder por ejemplo el derecho aplicado con las constancias de la causa.

Ahora bien, en el procedimiento en flagrancia instaurado por la Ley 13.811 durante la denominada Etapa en Garantías, el Juez que preside y dirige la audiencia de excarcelación y de finalización del procedimiento en dicha etapa, y sus decisiones que se toman en forma verbal y grabada pueden ser cuestionadas tanto por la Defensa, el Particular Damnificado y el MPF, para ello la defensa debe hacer en un acto seguido la indicación de motivos y fundamentación de por qué cuestiona la decisión del Juez, por ejemplo una excarcelación denegada. El la práctica cotidiana del foro, el letrado defensor se encuentra en situación de desventaja con relación al Ministerio Público fiscal, por cuanto éste llega a la audiencia denominada de excarcelación o multipropósito con la causa generalmente instruida y comprobada la existencia material del hecho y resuelta en la mayoría de los casos la autoría y participación criminal del/los imputados, sino no se entendería que existe la flagrancia en sus tres versiones ( propiamente dicha, cuasi flagrancia y flagrancia presunta definición del Código Procesal Penal )

En cambio, el defensor particular llegará en la mayoría de los casos, con la fecha de excarcelación fijada, podrá haber tenido un contacto previo con su cliente y a lo sumo conocer si tiene antecedentes o no y cuestionar la existencia de peligro procesal o riesgo de fuga o de entorpecimiento de la investigación. Y si el Juez de Garantías en dicha etapa convencido con el argumento que le esgrime el representante del Ministerio Público Fiscal, decide que su cliente permanezca en situación de encierro hasta la finalización del proceso, entonces el abogado defensor deberá apelar a su buena memoria para en principio notificarse y decir que apelará dicha decisión ( Vgr denegatoria de la excarcelación) acto seguido, porque en la jornada se celebran en la Sala de audiencias de la OGA sucesivos casos, tendrá a lo sumo un plazo de 10 minutos para dar su discurso que no podrá leer porque así lo dispone la ley. En ese segmento de tiempo para cuestionar la decisión del Juez de Garantías tendrá que estructurar su discurso argumentativo, citando los hechos, las pruebas arrimadas por la fiscalía, demostrar el arraigo de su defendido cuando la causal de denegatoria de la excarcelación fuera dicha circunstancia, demostrar que no existe riesgo procesal de fuga o de entorpecimiento de la investigación, no solamente por la magnitud de la pena en expectativa sino por condenas anteriores, deberá si su memoria le acompaña recordando que no se encuentra en su estudio trabajando el recurso y corrigiendo con su procesador de textos el uso correcto del lenguaje escrito o la estructura del texto argumentativo, sino ante un foro o sala en donde debe ser claro, lógico y tener buena dicción en el uso de la voz y uso correcto del lenguaje verbal, en donde debe citar los fallos de los tribunales internacionales y superiores y los precedentes para demostrar en ese estadio procesal que de resultar excarcelado su defendido no se profugará y que no entorpecerá la investigación. Ahora bien, terminada su exposición el Juez podrá hacer dos cosas. Conceder o denegar el recurso de apelación interpuesto por el letrado del imputado cuya excarcelación se denegara. Si la concede y dice porqué la concede, entonces elevará la “causa” a la Cámara de Garantías Departamental la que le notificará al letrado la radicación de sala y la fecha de la audiencia.

La Sala asignada, fijará fecha de audiencia y podrá en el día de la audiencia hacer lo siguiente: a) Declarar admisible el recurso y tomar la decisión de hacer lugar al pedido de excarcelación o bien confirmar lo resuelto por el inferior o b) Declarar inadmisible el recurso concedido por el juez a quo y no abrirlo y queda firme la situación de encierro del imputado. Si ocurriera esto último, dará lectura por Secretaría lo resuelto una vez que esté constituido en la Sala de audiencias el pleno del tribunal ad quem y notificará a las partes.-

El caso hipotético que puede plantearse es que si bien existe un doble control del Recurso de Apelación y el Juez de Garantías exprese en la audiencia de excarcelación que estamos imaginando y diga que concede el recurso porque lo considera bien fundado y motivado y sin embargo la Alzada no lo considere de la misma forma y entienda que no ha superado el “Test de Admisibilidad” previsto tanto en la propia Ley de Flagrancia como en el Art. 446 del CPCC.

Y allí el quid de la cuestión, al ejercer su poder como tribunal superior declarando inadmisible al recurso de apelación, fundándose en las normas procesales locales antes nombradas implica limitar la operatividad de la garantía prevista por el art. 8 inc.2 h) de la CADH ¿¿?

Dicho de otra forma, ¿es el Derecho al Recurso del imputado, previsto en la norma antes citada un derecho constitucional jerárquicamente superior o su límite es el art. 446 del CPCC del legislador local (y el del art. 12 de la Ley de Flagrancia) facultando al tribunal ad quem a limitarlo con su control de admisibilidad?

Entendemos como forma de conciliar ambas posturas que aún cuando el legislador le ha otorgado al tribunal ad quem el control sobre la forma de interponer un recurso, aún “in forma pauperis” por el letrado de confianza del imputado, tomando como precedente el caso “Silingo”(CSJN) (que interpusiera un recurso extraordinario por sí ya que la Defensa Oficial no lo había hecho) debe prevalecer en cuestión de hacer efectivas las garantías constitucionales contempladas en las normas de jerarquía superior tener un criterio amplio y aún por defectos formales, dar la oportunidad de ingresar al conocimiento del caso y luego – abriendo el recurso a su conocimiento - decidir confirmando o modificando la decisión del Juez a quo.-

Por último, la modificación del rol del particular damnificado a través de la sanción de la Ley 13.943 ha permitido mayor participación en la conducción y resolución del proceso penal de la víctima que decide ingresar al proceso y el Legislador Bonaerense le ha otorgado a través de diversas reformas procesales injerencia sobre la conducción y decisión de la acción en el proceso, a punto tal que si el Fiscal no formula el requerimiento de elevación a juicio, puede hacerlo el particular damnificado.-

Esto lo hemos visto en la práctica, cuando el particular damnificado impulsa la acción en los casos de impericia en los accidentes de tránsito cuando resulta victima por un manejo imprudente del conductor de un vehículo o motocicleta.-

Si decide impulsar la acción conforme la última reforma del requerimiento de elevación a juicio, y procura llegar a debate o sea al juicio propiamente dicho, entendemos que el legislador ha olvidado darle las herramientas de que concluya el proceso con una sanción penal del imputado si ese fue su objetivo perseguido.

En efecto, el Legislador de la Ley 13.943 ha mantenido vigente la no posibilidad de oponerse al juicio abreviado pactado entre el Ministerio Público fiscal y el imputado. El particular damnificado en la práctica que ha instado la causa penal para que desemboque en un resultado según sus intereses como ser una condena de cumplimiento efectivo, se encuentra imposibilitado siquiera de participar del acuerdo que puedan arribar en el acuerdo entre la fiscalía de juicio y el imputado.

En concreto, es parte para ciertos actos procesales relevantes pero no es siquiera parte, siquiera tercero interesado, resulta ajeno al cuestionamiento del pacto del que no pudo intervenir por serle res inter alios acta, lo que negociaron y pactaron las otras partes del proceso. Con el agravante que si ese acuerdo es aceptado por el juez y si dictare sentencia absolutoria, recién allí puede cuestionar por vía del recurso de apelación la decisión de no haber aceptado el acuerdo el magistrado y haber absuelto al imputado con las constancias de autos.-

Por eso, entendemos que el legislador debe modificar el artículo relativo a las partes intervinientes en el juicio abreviado, resultando necesario la conformidad del particular damnificado para que la negociación llevada a cabo por el fiscal como por la defensa del imputado y sino es suscripto en plena conformidad por el particular damnificado dicho acuerdo no podrá ser aceptado por el tribunal por faltar la conformidad de una parte esencial del proceso penal.-

No se entiende el criterio legislativo que tuvo el legislador de requerir la conformidad de la víctima y del ministerio público fiscal para la suspensión del juicio a prueba y en cambio haya excluido del acuerdo de un juicio abreviado en donde se pacta calificación del hecho y pena excluyendo la participación de la víctima y más aún del particular damnificado. Abogamos para una reforma procesal que lo incluya en la negociación del acuerdo, como parte actoral necesaria y no como un tercero interesado.-

Por lo que hemos expuesto, arribamos a las siguientes CONCLUSIONES:

Primera: El derecho al Recurso a favor del imputado establecido en los Tratados de Derechos Humanos como el Art. 8 inc. 2 h) de la Convención Americana de Derechos Humanos debe interpretarse como una Garantía Procesal con jerarquía constitucional operativa para los códigos de procedimientos penales locales que regulan tanto a los recursos contra las sentencias definitivas y además a las interlocutorias o las que causen un gravamen irreparable como ser el derecho a permanecer en libertad durante el proceso, a través del instituto de la excarcelación (por ejemplo)

El Tribunal ad quem para hacer realidad dicha Garantía Constitucional aún teniendo el poder de ejercer el control de admisibilidad que el Legislador le acuerda en los códigos de procedimiento locales, para declarar inadmisibles a los recursos cuando no estuvieran motivados o fundados o presentados “ in forma pauperis”, al sólo efecto de hacer efectiva la garantía normativa antes mencionada, deberá abrir el recurso e ingresar al conocimiento del mismo aunque fuera defectuosa su presentación, a los fines de garantizar la “doble conforme” o sea que el tribunal superior revise lo actuado en la decisión del inferior atendiendo no al caso concreto, sino del juego armónico de la Supremacía Constitucional y del Control de Constitucionalidad de las normas entendiendo que el Art. 8 inc. 2 h) de la Convención Americana de Derechos Humanos, inserto con jerarquía constitucional en el Art. 75 Inc. 22 de la Constitución Nacional, es una norma de jerarquía superior con relación a las normas infra constitucionales como el Art. 446 del CPPBA y del Art. 12 y 14 de la Ley de Flagrancia.-

Segunda: Solicitar a la Honorable Legislatura Provincial la reforma del Artículo 402 del CPCC para que la víctima cuando actúe como Particular Damnificado pueda participar en carácter de actor y no de tercero interesado en la negociación de un acuerdo que culmine en un juicio abreviado, en particular en los juicios correccionales que tuvieran causas en los accidentes de tránsito por imprudencia o impericia del conductor, teniendo en cuenta que las sucesivas reformas procesales a la Ley 11.922 le han dado cada vez mayor participación en el proceso y sin embargo dicho artículo 402 que permanece su vigencia inalterada, no se adecua a los principios rectores y básicos de la Ley 13943, que al modificar el art. 334 del citado código adjetivo le permitió al Particular Damnificado formular acusación y continuar la acción.-

Muchas gracias.-